Vamos falar um pouco sobre um tema de extrema importância no campo do Direito do Trabalho, e de grande preocupação para o empregador: o vínculo empregatício e seus requisitos essenciais.
O Blog CaD tem recebido questionamentos, e também é muito comum que eu seja procurado por clientes que têm dúvidas acerca da licitude e do nível de comprometimento de seus atos de gestão em relação aos empregados ou a pessoas, que embora não constem em seus quadros de pessoal, vem prestando serviços a suas empresas.
- Como Cadastrar o Número de Identificação do Trabalhador (NIT)
- Documentos para Admissão de Empregados
- Certidão Negativa de Débitos (CND) de Contribuições Previdenciárias
A dúvida do empresário não é outra: estou gerando vínculo empregatício, meu ajudante pode ser considerado empregado, e se ele procurar a Justiça do Trabalho?
Para começar, devemos conceituar alguns termos, que embora usados corriqueiramente, são carregados que sentidos mais amplos e complexos, que costumam passar despercebidos, mas não deixam de impactar a vida real quando necessitamos resolver nossos conflitos pertinentes às relações de emprego.
Portanto, vejamos:
O que é emprego? Emprego é toda e qualquer ocupação em serviço público ou privado, urbano ou rural, executado no estabelecimento do empregador, no domicílio do empregador ou no domicílio do empregado, ou à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Quem é o empregado? Empregado é sempre uma Pessoa Física, que presta serviços de qualquer natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário, é o que diz o Artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
E Empregador? Bem, segundo o Artigo 2º da CLT e outras leis conexas, empregador pode ser Pessoa Física ou Jurídica, urbana ou rural, que, assumindo o risco da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
E o que é Vínculo? Vínculo é aquilo que liga, ou que estabelece um relacionamento de dependência entre as partes.
De modo que, tendo-se o cuidado de analisar caso a caso, para que se configure um vínculo empregatício se faz necessário que constem alguns requisitos obrigatórios, sem os quais inexiste a relação de emprego.
São cinco os requisitos. Se faltar algum, não existe a relação de emprego.
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- Conta Pessoal x Conta da Empresa – Planilha para Controle das Finanças Pessoais
- Planilha Fluxo de Caixa – Controle o Caixa da Empresa
Continuidade
Continuidade é um princípio caracterizado pela execução de uma atividade que possui habitualidade e não é eventual.
O empregado é um trabalhador não eventual, que presta continuamente seus serviços. Deve haver habitualidade na prestação laboral, já que o contrato de emprego é de prestação sucessiva, e não será realizado numa única prestação. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este não será empregado, mas sim um trabalhador eventual.
Não há a necessidade de os serviços serem prestados todos os dias da semana, podendo ser semanal, quinzenal, mensal, desde que haja uma habitualidade.
Por exemplo: um garçom que trabalha em certo restaurante aos sábados e domingos. Para o restaurante seus serviços não são eventuais, pois atendem à finalidade do estabelecimento, embora prestados a cada intervalo de tempo.
Daí, entendermos que a continuidade não significa, necessariamente, trabalho diário, podendo ser caracterizada, por exemplo, pela prestação de serviços de um profissional duas ou três vezes por semana, como no caso de médicos, dentistas, fisioterapeutas, enfermeiros, e até mesmo advogados; desde que nos mesmos dias e no mesmo horário. Pois, se não tivesse dia nem horário, seria eventual. E quem trabalha eventualmente, não pode ser considerado empregado de ninguém.
Mas digamos que o próprio trabalhador define os dias e horários em que presta os serviços, ou diga a periodicidade da prestação de serviço; conforme sua conveniência ou sua agenda; bem, aí não há continuidade.
Subordinação
Isto significa que o empregado é dirigido por alguém, uma vez que a subordinação o coloca na condição de sujeição em relação ao empregador. Se os serviços executados não são subordinados, o trabalhador não será empregado, mas sim trabalhador autônomo.
A subordinação pressupõe que o trabalhador recebe e cumpre ordens, obedecendo regras pré-estabelecidas quanto a atividades, horários, etc.
Onerosidade
Empregado é um trabalhador assalariado, é alguém que recebe uma retribuição pecuniária pelo trabalho que executa. Caso os serviços sejam prestados gratuitamente devido à sua própria natureza, como voluntário, de finalidade cívica, assistencial, religiosa, não se configura a relação de emprego.
Ou seja, se é gratuito, inexiste vínculo de emprego. A não ser que haja, sob qualquer desculpa do empregador, nos moldes de usurpação de direitos, a prestação gratuita, pelo trabalhador, de serviços que deveriam ser pagos; caso em que, se provado pelo trabalhador em juízo, e não é muito difícil isto ocorrer, ficará caracterizado o contrato tácito de trabalho, ou seja, aquele que não é escrito, expresso, mas está na cara que é, e qualquer pessoa que olhe de longe atesta que é.
Pessoalidade
O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços ao empregador, não podendo fazer com que outra pessoa o substitua sem o consentimento prévio do empregador. Até porque, se com freqüência, uma pessoa substitui outra na prestação de trabalho, já são dois os empregados, com direitos iguais, configurando mais ônus ao empregador.
Portanto, o empregador tem o direito de exigir a execução dos serviços por determinada e específica pessoa, e não por outra qualquer.
E se alguém foi admitido para determinada atividade, só ele pode fazê-la, não pode pedir que outro faça em seu lugar.
Alteridade
Alteridade vem do latim alteritas, de alter, outro. É característica do contrato de trabalho, o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria. Se prestar serviços por conta própria, configura o trabalho autônomo.
Segundo o Artigo 2º da CLT, compete ao empregador arcar com os custos da atividade econômica, não podendo este transferir ao trabalhador o ônus do empreendimento. Assim, todos os riscos do empreendimento são do empregador. Mesmo que haja a argumentação de que a empresa esteja passando por problemas financeiros, para justificar, por exemplo, a falta de pagamento das verbas resilitórias ao empregado.
Outro exemplo: se para a prestação de serviço é indispensável a utilização de veículo, o empregador deve fornecê-lo. Se não proceder assim, tendo o empregado que fazer uso do próprio veículo, este tem direito de ser ressarcido das despesas decorrentes.
No entanto, o empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos.
Bem, espero ter contribuído com este breve comentário.
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Até a próxima!
Sóstenis Moura
Advogado OAB/PE nº 38.728
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